Wie viele Nach­besserungs­wünsche hat man bei einem Werkvertrag?

Sachmangel am bestellten Werk

Der Werk­unternehmer ist dem Besteller zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet. Dieses muss er dem Besteller gemäß § 633 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) frei von Sach­mängeln verschaffen. Das Werk ist dann frei von Sach­mängeln, wenn es bei Abnahme die vereinbarte Beschaffenheit hat oder, wenn keine Beschaffenheit vereinbart wurde, „sich für die nach dem Vertrag voraus­gesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann“ (§ 633 Absatz 2 BGB). Liegt hingegen ein Mangel vor, kann der Besteller die ihm zustehenden gesetzlichen Gewähr­leistungs­rechte geltend machen (www.juraforum.de). Allen voran ist das die Nacherfüllung (Nach­besserung). Doch wie viele Nach­erfüllungs­wünsche stehen dem Besteller zu – oder, anders gefragt: Wie viele Nach­erfüllungs­versuche kann oder muss der Werk­unternehmer durchführen?

Die Anzahl der Nach­besserungs­versuche: Eine Sache des Einzelfalls

Anders als im deutschen Kaufrecht, das dem Verkäufer nur zwei Nach­besserungs­versuche einräumt und danach die Nach­besserung als fehl­geschlagen gelten lässt, ist die Zahl der Nach­besserungs­versuche, die der Besteller von dem Unternehmer verlangen muss, bevor er andere Gewähr­leistungs­rechte in Anspruch nehmen kann, im Werk­vertrags­recht nicht gesetzlich bestimmt. Gemäß einer Entscheidung des Ober­landes­gerichts Hamm vom 28.02.2013 (Az. 21 U 86/12) hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, wann eine Nach­besserung fehl­geschlagen ist. Danach kann es im Einzelfall vorkommen, dass auch nach mehreren Nach­besserungs­versuchen noch nicht von einem Fehl­schlagen der Nacherfüllung gesprochen werden kann. Denn die Bestimmungen des Kaufrechts sind hinsichtlich der Anzahl der Nach­erfüllungen nicht auf das Werk­vertrags­recht anwendbar.

Die Beurteilung nach dem konkreten Einzelfall bedeutet auf der anderen Seite, dass je nach Fall­gestaltung auch bereits ein einziger erfolgloser Nach­erfüllungs­versuch ausreichen kann, um die Nacherfüllung als fehl­geschlagen zu betrachten. Entscheidend ist dabei, dass der Besteller dem Unternehmer eine Frist zur Nach­besserung setzt. Stellt sich bei Ablauf der Frist heraus, dass die Nacherfüllung nicht erreicht wurde, der Mangel also fortbesteht, so gilt die Nacherfüllung als fehl­geschlagen. Ist das Fehl­schlagen der Nacherfüllung bereits vor Fristablauf sicher erkennbar, braucht der Besteller das Verstreichen der Frist nicht mehr abzuwarten.

Fehl­schlagen der Nacherfüllung

Erst wenn die Nacherfüllung endgültig fehl­geschlagen ist, kann der Besteller die weiteren Schritte im Rahmen der gesetzlichen Gewähr­leistung einleiten. Die genaue Bestimmung, wann die Nach­besserung fehl­geschlagen ist, ist deshalb von großer Bedeutung für den Besteller. Ansonsten kann er im schlimmsten Fall auf seinen Kosten, die ihm bei Selbst­vornahme, Minderung oder Rücktritt vom Werkvertrag entstehen, sitzen bleiben – bei gleich­zeitigem Anspruch des Unter­nehmers auf Bezahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung.

Wahlrecht des Unter­nehmers: Nacherfüllung oder Herstellung neuen Werks

Dabei hat der Besteller bei Vorliegen eines Mangels noch nicht einmal die Wahl unter verschiedenen Gewähr­leistungs­rechten. Als erstes muss er grund­sätzlich Nacherfüllung verlangen. Denn gemäß § 635 BGB steht das Wahlrecht, ob der Mangel beseitigt (Nacherfüllung) oder ein neues Werk hergestellt wird, allein dem Werk­unternehmer zu.

Besteller muss unter Umständen mehrfach Nach­besserung verlangen

Um zum Beispiel der Taxifahrt zurück­zukommen: Wenn der Taxifahrer den Fahrgast an eine falsche Adresse gefahren hat, kann dieser auf die Weiterfahrt bestehen, bis das ursprünglich vereinbarte Ziel erreicht ist. Im Fall der Anfertigung eines Maßanzugs in einer Schneiderei kann der Kunde die Nach­besserung verlangen, wenn der Anzug nicht richtig passt. In einem solchen Fall muss der Kunde in aller Regel auch mehrere Nach­besserungs­versuche des Schneiders hinnehmen, bevor von einem Fehlschlag der Nach­besserung gesprochen werden kann. Dass ein Maßanzug nicht auf Anhieb sitzt, sondern diverse Nach­besserungen erforderlich sind, ist nun einmal der Normalfall dieses Handwerks.

Auch beim Hausbau reicht das einmalige Setzen einer Nach­besserungs­frist kaum aus, um bei Verstreichen dieser Frist von einer fehl­geschlagenen Nach­besserung zu sprechen. Angesichts der Komplexität von Bauvorhaben kommt kaum ein Werk ohne Nach­besserungen aus. Allerdings hängt auch hier die Anzahl der dem Unternehmer ein­zuräumenden Nach­besserungs­versuche vom Einzelfall, d.h. der Art und dem Ausmaß des Mangels ab.

Weitere Gewähr­leistungs­rechte des Bestellers

Wenn die Nach­besserungs­versuche des Unter­nehmers fehl­geschlagen sind, kann der Käufer die ihm zustehenden übrigen Gewähr­leistungs­rechte gemäß § 634 BGB geltend machen. Dies ist zum einen die Selbst­vornahme. Der Besteller kann den Mangel selbst beheben bzw. durch ein anderes Unternehmen beheben lassen und die dazu erforderlichen Aufwendungen von dem ursprünglichen Werk­unternehmer ersetzt verlangen. Er kann ferner unter bestimmten Voraus­setzungen vom gesamten Vertrag zurück­treten, die vereinbarte Vergütung mindern oder Schaden­ersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Keinen Anspruch auf Durch­setzung seines Nach­besserungs­wunsches hat der Besteller allerdings, wenn die Nach­besserung objektiv unmöglich oder dem Unternehmer nur mit unverhältnism­äßigen Kosten möglich ist. In diesem Fall kann dieser die Nacherfüllung verweigern (§ 635 Absatz 3 BGB). Ansonsten bleibt es dabei: Bei Mängeln am bestellten Werk muss der Unternehmer nachbessern. Die dafür erforderlichen Aufwendungen wie Transport-, Arbeits- und Material­kosten muss der Unternehmer tragen.